-2
Devletin bazı işleri yaptırmak veya bir işten en fazla kâr ile çıkmasını sağlamak için kullandığı metotlardan en başta geleni ‘ihale’ dir[1]. ihale; kelime anlamı itibari ile bir işi birisinin üzerine bırakmak, arttırma veya eksiltme işindeki istekliye işin bırakılmasıdır[2]. Terminolojik olarak ise ihale; arttırma ve eksiltme suretiyle yapılan sözleşmelerde en çok arttıranın ya da eksiltenin icabını ihaleyi düzenleyene yöneltmesidir[3].
ihale idarenin araç-gereç alma, ihtiyaç duymadığı malları satma, taşıma, kiralama ve her çeşit yapım konularındaki sözleşmeleri ve hatta bayındırlık işlerine ilişkin sözleşmeleridir[4]. Nitekim bu sözleşmelerin genel çerçevesi Kamu Hukuku tarafından çizilmiştir. Böylece idarenin sözleşme yetkisini sınırlamakta ve keyfi davranışı önlenmektedir[5]. Bunun için bazı kanunlar çıkarılmıştır. Bunun başında 2886 sayılı Devlet ihale Kanunu ve daha sonra yürürlüğe giren 4734 sayılı Kamu ihale Kanunudur[6]. Yargı kararlarına bakılırsa görülecektir ki; genellikle TCK m.205 uygulaması[7], yukarda değindiğimiz kanunlara ilişkin ihalelerin usulsüz yapılmasından kaynaklanmaktadır. Nitekim maddenin uygulamasına gerek Kamu ihale Kanunu gerek Devlet ihale Kanununda atıflar yapılmıştır[8]. Ancak Yeni Türk Ceza Kanunu (YTCK) m.235 hükmünde fesat sayılabilecek davranışlar ayrıntılı biçimde düzenlemiştir. Böylece madde metni eksine göre daha yeknesak, tek parçalı ve anlaşılır bir yapıya kavuşmuştur.
Son zamanlarda bazı siyasilerin yüce divana sevk edilmesi ile gündeme gelen bu madde, düzenleme itibari ile özel nitelik arz etmektedir. Zira bu maddenin uygulanması basit ihalelerle birlikte, çok yüksek meblağlara konu olan ihaleleri de içermektedir. Amacımız yazımızda ihaleye ilişkin çıkarılan yasalar ışığında YTCK m. 235 hakkında bilgiler vermektir. Mevcut düzenleme ile yürürlüğe girecek düzenlemeler birbirine yakın olmasına rağmen bazı temel faklılıkları da ihtiva etmektedir. iki düzenlemenin karşılaştırılması okuyucuya bırakılmıştır. Biz burada YTCK m. 235’i detaylı olarak ele alacağız.
1- Madde Metni
“ihaleye fesat karıştırma (235. madde)
(1) Kamu kurum veya kuruluşlari adına yapılan mal veya hizmet alım veya satımlarina ya da kiralamalara ilişkin ihalelere fesat karıştıran kişi, beş yıldan oniki yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.
(2) Aşağıdaki hâllerde ihaleye fesat karıştırılmış sayılır:
a) Hileli davranışlarla;
1. ihaleye katılma yeterliğine veya koşullarına sahip olan kişilerin ihaleye veya ihale sürecindeki işlemlere katılmalarını engellemek,
2. ihaleye katılma yeterliğine veya koşullarına sahip olmayan kişilerin ihaleye katılmasını sağlamak,
3. Teklif edilen malları, şartnamesinde belirtilen niteliklere sahip olduğu hâlde, sahip olmadığından bahisle değerlendirme dışı bırakmak,
4. Teklif edilen malları, şartnamesinde belirtilen niteliklere sahip olmadığı hâlde, sahip olduğundan bahisle değerlendirmeye almak,
b) Tekliflerle ilgili olup da, ihale mevzuatına veya şartnamelere göre gizli tutulması gereken bilgilere başkalarının ulaşmasını sağlamak,
c) Cebir veya tehdit kullanmak suretiyle ya da hukuka aykırı diğer davranışlarla, ihaleye katılma yeterliğine veya koşullarına sahip olan kişilerin ihaleye, ihale sürecindeki işlemlere katılmalarını engellemek,
d) ihaleye katılmak isteyen veya katılan kişilerin ihale şartlarını ve özellikle fiyatı etkilemek için aralarında açık veya gizli anlaşma yapmaları.
(3) ihaleye fesat karıştırma sonucunda ilgili kamu kurumu veya kuruluşu açısından bir zarar meydana gelmiş ise, ceza yarı oranında artırılır. Zararın meydana gelmiş olduğu sabit olmakla birlikte miktarının belirlenememiş olması, bu fıkra hükmünün uygulanmasını engellemez.
(4) ihaleye fesat karıştırma dolayısıyla menfaat temin eden görevli kişiler, ayrıca bu nedenle ilgili suç hükmüne göre cezalandırılırlar.
(5) Yukarıdaki fıkralar hükümleri, kamu kurum veya kuruluşları aracılığı ile yapılan artırma veya eksiltmeler ile, kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşları, kamu kurum veya kuruluşlarının ya da kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşlarının iştirakiyle kurulmuş şirketler, bunların bünyesinde faaliyet icra eden vakıflar, kamu yararına çalışan dernekler veya kooperatifler adına yapılan mal veya hizmet alım veya satımlarına ya da kiralamalara fesat karıştırılması hâlinde de uygulanır.[9]“
2- Korunan Hukuki Yarar
YTCK m. 235’in gerekçesinden de anlaşılacağı üzere korunmak istenen hukuki yarar ortadır. Buna göre kamusal faaliyetlerin “dürüstlük” ilkesine uygun olarak yürütüleceğine ve bu arada da kamu adına yapılan mal veya hizmet alımları ile satımlarına veya kiralamalara ilişkin ihalelerde başta serbest rekabet mekanizması olmak üzere ekonomik kuralların bir takım dürüst olmayan hareketlerle fesat karıştırılmak suretiyle bozulmayacağına ilişkin olarak özellikle kamu görevlilerine duyulan güvendir
3- Suçun Faili
ihaleye şahsen katılmayan veya zaten katılacak durumda da olmayanlar dahil herkes bu suçun faili olabilir.
4- Maddi Unsur
A- ihale Olmalıdır: Burada kastedilen mal veya hizmet alım veya satımına ilişkin ihale ya da kiralama ihalesidir. ihalenin konusunun ne olduğu suçun oluşması açısından çok önemli değildir. ihaleye fesat karıştırma suçunun oluşabilmesi için yapılan ihalenin 4734 sayılı Kamu ihale Kanunu veya 2886 sayılı Devlet ihale Kanunu hü­kümlerine tabi bir ihale olması şart değildir. Ancak uygulama alanı olarak en çok belirttiğimiz ihale yasaları karşımıza çıkacaktır. Yani söz konusu suçun oluşabilmesi için önemli olan, yapılan ihalenin kamu kurum veya kuruluşları adına yapı­lan mal veya hizmet alım veya satımlarına ya da kiralamalara ilişkin ihale olmasıdır. Bunu da belirtmek gerekir ki YTCK m.235’in beşinci fıkrasında[10] ihaleye fesat karıştırma suçunun uygulama alanı belirlenmiştir. Buna göre bu maddede kamu kurum veya kuruluşları aracılığı ile yapılan artırma veya eksiltmeler ile kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşları, kamu kurum veya kuruluşla­rının ya da kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşlarının iştirakiyle ku­rulmuş şirketler, bunların bünyesinde faaliyet icra eden vakıflar, kamu yara­rına çalışan dernekler veya kooperatifler adına yapılan mal veya hizmet alım veya satımlarına ya da kiralamalara fesat karıştırılması hâlinde de uygulana­caktır. Kamu adına yapılan satım ve kiraya verme işlemlerinde bedel artırım esası; buna karşılık mal veya hizmet alımları ve kiralama gibi işlemlerde ise, bedel eksiltme esası kabul edilmiştir. Buna göre, artırmalarda tahmin olunan bedelden aşağı olmamak üzere, teklif olunan bedellerin en yükseği; eksilt­melerde ise, tahmin olunan bedelden fazla olmamak üzere, teklif olunan bedellerden tercihe layık görüleni bulunup; iş, o teklifi verenin üzerine bıra­kılmaktadır. En çok artıranın veya eksiltenin icabını kabul mahiyetindeki irade bildirimi ve bu iradenin oluşumunu sağlayan şartlar esas alınmak sure­tiyle sözleşme imzalanmasına kadarki idari işlemlerin tümü, ihale sürecini oluşturmaktadır. Sözleşmenin imzalanması ile birlikte ihale süreci de sona ermektedir.
B-ihaleye Fesat Karıştırılmalıdır:Bunun nasıl olacağı kanunda tek tek, açıkça belirtilmiştir. Bu suça bu açıdan bakıldığında bağlı hareketli bir suç olarak nitelendirilecektir[11]. Buna göre;
a- Hileli davranışlarla (YTCK m.235/2-a)
aa- ihaleye katılma yeterliğine veya koşullarına sahip olan kişilerin ihaleye veya ihale sürecindeki işlemlere katılmalarını engellemek
bb-Hileli davranışlarla ihaleye katılma yeterliğine veya koşullarına sahip olmayan kişilerin ihaleye katılmalarını sağlamak[12].
cc- Hileli davranışlarla teklif edilen malları, şartnamesinde belirtilen niteliklere sahip olduğu halde, sahip olmadığından bahisle değerlendirme dışı bırakmak
dd- Hileli davranışlarla teklif edilen malları, şartnamesinde belirtilen niteliklere sahip olmadığı halde, sahip olduğundan bahisle değerlendirmeye almak
b- Tekliflerle ilgili olup da ihale mevzuatına veya şartnamelere göre gizli tutulması gereken bilgilere başkalarının ulaşmasını sağlamak (YTCK m. 235/ 2-b )[13].
c- Cebir veya tehdit kullanmak suretiyle ya da hukuka aykırı diğer davranışlarla, ihaleye katılma yeterliliğine veya koşullarına sahip olan kişilerin ihaleye, ihale sürecindeki işlemlere katılmalarını engellemek
( m. 235/2-c ).[14]
d- ihaleye katılmak isteyen veya katılan kişilerin ihale şartlarını ve özellikle fiyatı etkilemek için aralarında açık veya gizli anlaşma yapmaları ( m. 235/2-d )[15].
Şunu da belirtmek, maddi unsur açısından önemlidir. Şöyle ki 675 sayılı Ceza Yasamıza göre suçun oluşması için menfaat temin etmek gerekmekteydi. Fakat yeni düzenlemeye göre kişinin ihaleye fesat karıştırması yeterlidir. Ayriyeten menfaat temini gerekmez. Kurumun zarar görmemesi de bu durumu değiştirmeyecektir.
E- Manevi Unsur
ihaleye fesat karıştırma suçu kasten işlenebilen suçlardandır. Fail hareketiyle bir ihaleye fesat karıştırdığını bilecek ve bu sonucu isteyecektir. Buradaki saiki önemli sayılmadığı için de genel kast yeterlidir.
Tümünü Göster
