bassavci

Bu çalışmada, Savcının hukuki sorumluluğu irdelenmeye çalışılmıştır. Yapılan araştırma sonucunda, doktrinde ve uygulamada konunun kamu görevlisinin hukuki sorumluluğu olarak ele alındığı ve konunun temel olarak görev kusuru-hizmet kusuru ayrımına dayandığı görülmüştür. O nedenle öncelikle, doktrindeki yaklaşım, arkasından uygulamadaki durum incelenmiş son olarak da konu hakkındaki görüşümüz yazılmıştır.



A-iLGiLi MEVZUAT:

18.10.1982 tarih ve 2709 Sayılı 1982 Anayasası

Madde 129/5Memurlar ve diğer kamu görevlilerinin yetkilerini kullanırken işledikleri kusurlardan doğan tazminat davaları, kendilerine rücu edilmek kaydıyla ve kanunun gösterdiği şekil ve şartlara uygun olarak, ancak idare aleyhine açılabilir.



06.01.1982 tarih ve 2577 Sayılı idari Yargılama Usulü Kanunu

Madde 28 /3. Danıştay, bölge idare mahkemeleri, idare ve vergi mahkemeleri kararlarına göre işlem tesis edilmeyen veya eylemde bulunulmayan hallerde idare aleyhine Danıştay ve ilgili idari mahkemede maddi ve manevi tazminat davası açılabilir.



4. Mahkeme kararlarının (otuz) gün içinde kamu görevlilerince kasten yerine getirilmemesi halinde ilgili, idare aleyhine dava açabileceği gibi, kararı yerine getirmeyen kamu görevlisi aleyhine de tazminat davası açılabilir.



657 Sayılı Devlet Memurları Kanunu

Yasa Madde 13 - (Değişik madde: 12/05/1982 - 2670/6 md.)



(Değişik fıkra: 06/06/1990 - 3657/1 md.) Kişiler kamu hukukuna tabi görevlerle ilgili olarak uğradıkları zararlardan dolayı bu görevleri yerine getiren personel aleyhine değil, ilgili kurum aleyhine dava açarlar. Ancak, Devlet dairelerine tevdi veya bu dairelerce tahsil veya muhafaza edilen para ve para hükmündeki değerli kağıtların ilgili personel tarafından zimmete geçirilmesi halinde, zimmete geçirilen miktar, cezai takibat sonucu beklenmeden Hazine tarafından hak sahibine ödenir. Kurumun, genel hükümlere göre sorumlu personele rücu hakkı saklıdır.



(Ek fıkra: 26/03/2002 - 4748 S.K../3. md.) işkence ya da zalimane, gayri insani veya haysiyet kırıcı muamele suçları nedeniyle Avrupa insan Hakları Mahkemesince verilen kararlar sonucunda Devletçe ödenen tazminatlardan dolayı sorumlu personele rücu edilmesi hakkında da yukarıdaki fıkra hükmü uygulanır.



B- DOKTRiN:

1982 Anayasası, devlet ve kamu idarelerinin çalıştırdıkları memur ve öbür kamu görevlilerinin üçüncü kişilere verdikleri zarardan doğan sorumlulukla ilgili hükümleri de içermektedir: 'Kişinin, resmi görevliler tarafından vaki haksız işlemler sonucu uğradığı zarar da, kanuna göre, devletçe tazmin edilir. Devletin sorumlu olana rücu hakkı saklıdır.' (md. 40/II). 'Memurlar ve diğer kamu görevlilerinin yetkilerini kullanırken işledikleri suçlardan doğan tazminat davaları, kendilerine rücu edilmek kaydıyla kanunun gösterdiği şekil ve şartlara uygun olarak ancak idare aleyhine açılabilir.' (md.129/V)



Konu bugün bile önemini koruduğu gibi, öğretiden ve uygulamadan buraya alıntılar yapmakta yarar görülmüştür.



TEKiNAY/AKMAN/BURCUOĞLU/ALTOP/ Borçlar Hukuku sahife 680/681



'Kamu tüzel kişisinin, tamamen kamu alanına giren faaliyet ve tasarruflarından dolayı, idare aleyhine istihdan eden sıfatıyla BK. Md. 55'e dayanarak dava açılamaz.Bir kamu hizmetinin görülmesi sırasında' Devlet memurunun veya ajanının hizmet kusuru sayılabilecek bir tasarruf veya eylemi nedeniyle üçüncü kişiler zarar görürlerse, olay adli kazanın görev alanı dışında kalır; idare aleyhine idari yargı merciinde tam yargı davası açılmalıdır. Eğer olayda hizmet kusuru değil de memur veya ajanın idari işler veya işlemlerle bağlantısı olmayan kişisel bir kusuru varsa o, BK. Md. 41 gereğince şahsen ve yalnız başına sorumlu tutulabilir; yani kişisel kusur nedeniyle idareye karşı BK. Md. 55'e dayanılamaz. Bununla beraber kişisel kusurun işler veya işlemlerle bağlantısı kurulabiliyorsa, 657 sayılı Yasanın 13. maddesine göre idareden tazminat davası istenir, idare dilerse görevliye rücu eder.



Devlet ve diğer kamu tüzel kişilerine bağlı memurların ve ajanların, görevleri ile ilgili olarak üçüncü kişilere verdikleri zararlar hakkında BK.md.55 kuralı uygulanamaz. Devlet memurları ve ajanları BK. md. 55 anlamında 'müstahdem' sayılamayacağı gibi, Devlet ve diğer kamu tüzel kişileri de 'istihdam eden' sayılamazlar. Memurların ve ajanların Devlet ve diğer kamu tüzel kişileriyle olan ilişkileri özel hukuk kurallarına değil, kamu hukuku kurallarına göre düzenlenir.'

Hakimlerin hukuki sorumluluğu (Ahmet M. Kılıçoğlu) :

Savcıların faaliyetleri kazaî değil idarî mahiyette olduğundan bunlar aleyhine açılan sorumluluk dâvaları HUMK. na değil BK. nun 41 ve müteakip maddelerindeki hükümlere tabidir (Bilge, sh. 88; Kuru, sh 758.). Bundan başka savcıların hukuka aykırı fiillerinden doğan zararlardan dolayı Adalet Bakanlığı aleyhine Danıştay'da hizmet kusuruna dayanan sorumluluk dâvası açılabilir. 4HD. 18.5.1965, E. 964-2459, K. 2689, (Ersoy, Rıfat.: Notlu-izahlı-içtihatlı

Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu, Ankara 1966, sh. 539).



Savcıların Hukuki Sorumluluğu (Baki KURU):

Savcıların faaliyeti (yargısal, kazai değil) idari niteliktedir. Bu nedenle, savcılara karşı HUMK m. 573-576 hükümlerine dayanarak tazminat davası açılamaz. Savcıların (idari) faaliyetlerinden doğan zarar için, hizmet kusuruna dayanarak Adalet Bakanlığına karşı idare mahkemesinde bir tam yargı davası açılabilir; misal:



'Savcılar hakim değillerdir…. Savcıların gördükleri iş tamamen idari olduğuna, talep idari bir karar ve fiilin sonucunda meydana gelmiş bir zararın tazmini isteğinden ibaret bulunduğuna, davacı bu sebeple Hazineyi hasım göstermediğine göre gerçekten bir hizmet kusuru bulunup bulunmadığını inceleme görevi DK. M.30 gereğince Danıştay'a aittir….Bir olayda kişisel kusura dayanılmadıkça umumi mahkemeler (adalet mahkemeleri) görevli değillerdir' 4.HD.18.05.1965 2459/2689



Savcıların (idari) faaliyetlerinden doğan zarar kişisel kusurlarına dayanmakta ise, savcılara karşı haksız fiil hükümlerine göre (B.K. m.41 vd) göre adalet mahkemelerinde tazminat davası açılabilir.



C-UYGULAMA



Yargıtay Hukuk Genel Kurulu'nun 2001/4-595 e, 2001/643 k. Sayılı kararı :



….

657 Sayılı Devlet Memurları Kanununun "kişilerin uğradıkları zararlar" başlıklı 13. maddesinin 06.06.1990-3657/1 md. ile değişik birinci fıkrasında; "Kişiler kamu hukukuna tabi görevlerle ilgili olarak uğradıkları zararlardan dolayı bu görevleri yerine getiren personel aleyhine değil, ilgili kurum aleyhine dava açarlar. ..Kurumun, genel hükümlere göre sorumlu personele rücu hakkı saklıdır" denilmektedir.



2709 Sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasa' sının 129/5 maddesinde de; "Memurlar ve diğer kamu görevlilerinin yetkilerini kullanırken işledikleri kusurlardan doğan tazminat davaları, kendilerine rücu edilmek kaydıyla ve kanunun gösterdiği şekil ve şartlara uygun olarak, ancak idare aleyhine açılabilir." Kuralı getirilmiştir. Anayasa'nın bu hükmü tüm kamu personelini içermekte olup, kamu hukukuna tabi görevlerle ilgili olarak, zarara uğrayan kişilerin açacakları tazminat davalarında pasif husumeti düzenleyen usulü bir kural niteliğindedir. 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun yukarıda açıklanan 13. maddesi ile de aynı doğrultudadır.



Bu bağlamda; anılan maddeler ile yasa koyucunun, memur ve kamu görevlilerinin yetkilerini kullanırken, işledikleri fiillerden dolayı haklı haksız yargı önüne çıkarılmalarını önlemek ve kamu hizmetinin sürekli, ekgibsiz görülmesini sağlamak, mağdur için de daha güvenilir bir tazminat sorumlusu tespit etmek amacını güttüğü söylenebilir. Ne var ki, personelin kişisel eylem ve davranışlarının idari eylem ve işlem sayılmadığını da burada hemen belirtmek gerekir. Gerçekte de Anayasa'nın 125/son fıkrasında "idare, kendi eylem ve işlemlerinden doğan zararı ödemekle yükümlüdür." denilmekte, yine Anayasa'nın 137. maddesinde "... konusu suç olan emri yerine getiren kimsenin sorumluluktan kurtulamayacağı" belirtilmektedir. Görüldüğü üzere Anayasa' da kamu personelinin kanuna aykırı eylem ve işlemlerinden şahsen sorumlu tutulacağı ilkesinin de ayrıca kabul edildiği çok açıktır. Diğer yandan memur veya kamu görevlisinin tamamen kendi iradesi ile kasten ya da yasalardaki açık hükümler dışına çıkarak ve bunlara aykırı olarak suç sayılan eylemiyle verdiği zararlarda eylem ile kamu görevinin yürütülmesi arasında objektif bir illiyet bağının varlığından söz edilemez. Bu gibi hallerin 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 13. maddesinin hukuksal alanı dışında tutulduğunda şüphe olmamalıdır.



Zira, görevden kolayca ayrılabilen ve görev dışında kalan kusurlu eylem ile kamu görevi arasındaki bağ kesilerek salt memurun ya da kamu görevlisinin kişisel kusuru ile karşı karşıya kalınmaktadır. işte bu noktada görev kusuru ile kişisel kusurun ayrımında kişisel kusurun alanı ve unsurlarının açık bir biçimde saptanması önem taşımaktadır.

Bilindiği gibi, görev kusuru daha çok kamu görevlisinin görevinden ayrılamayan kişisel kusuru olarak kendini gösterir. Bu kişisel kusur, görev içinde ve dolayısıyla idarenin ajanına yüklediği ödev yetki ve araçlarla işlenmektedir. Kişisel kusurda ise; kamu görevlisinin eyleminde açıkça ve kolayca görevinden ayrılabilen tasarruf ve hatalar görülür. Bir başka söyleyişle kişisel kusurda idare nam ve hesabına hareket eden bir kamu görevlisinin idareye atıf ve izafe olunacak yerde, doğrudan doğruya kendi şahsına isnat olunan ve kişisel sorumluluğunu intaç eden hukuka aykırı eylem ve işlemleri belirgindir ve burada kamu görevlisi zarar doğurucu eylemini kamusal görevin yerine getirilmesi saiki ile ancak salt kişisel kusuru ile işlemiştir. Gerek öğretide gerek yargısal kararlarda personelin kişisel eylem ve davranışları idari eylem ve işlem sayılmamış, kişisel kusura dayanan davaların inceleme yerinin adli yargı olduğu, hasmının da kişinin kendisi olduğu kabul edilmiştir.(Tekinay-Akman-Burcuoğlu-Altop-Borçlar Hukuku Genel Hükümler 1988 bası, sayfa 681; tanım yönünden -Cüneyt Ozansoy -Tarihsel ve Kuramsal Açıdan idarenin Kusurdan Doğan Sorumluluğu -Doktora Tezi, 1989, sh. 330)



Aynı kararda; 'Uyuşmazlık Mahkemesinin 05.03.1966 gün ve 65/64 Ev 1966/1 karar sayılı kararı ve aynı görüşün devamı niteliğinde 1982 Anayasası döneminde de verdiği 17.03.1986 gün ve 1985/20-1986/27 sayılı kararında "dikkatsizlik tedbirsizlik ve meslekte acemilik nedenlerle verilen zararlarda ancak şahsi kusurun söz konusu olacağı", "idarenin ajanı durumundaki kişilerin şahsi kusurları yönünden kendilerine açılan tazminat davalarının adli yargı yerinde görülmesi gerektiği" ilkesi benimsenmiştir (Cüneyt Ozansoy aynı eser-Sh.247 vd.).' ifadesi yer almaktadır.



Devlet Hastanesinde görevli ve memur olan davalı doktorun hastası olan davacıya zamanında ve gerekli tedaviyi yapmayarak bir kolunun omuzdan kesilmesine neden olduğu ve doktorun bu eyleminin görevinden ayrılabilir salt kişisel kusura dayandığı iddiası ile eldeki davanın açıldığı, ... açık kırıklarda ilk 6-8 saat içinde ameliyathane ortamında debridman gerekli olduğu, bunda gecikildiği ve uygulanan antibiyotik tedavisinin de yetersiz kaldığı belirtilerek doktor hakkında TCK.nun 459 maddesi ile açılan ceza davasında Sakarya 1. Asliye Ceza Mahkemesi tarafından TCK'nın 459 maddesi gereğince cezalandırılmış ve karar kesinleşmiştir. bu kararın dayanağı olan Yüksek Sağlık Şurasının kararında doktorun 2/8 kusurlu olduğu belirtilmiştir.



'Doktor ceza mahkemesinde yargılanıp mahkum olduğuna göre artık Anayasa'nın 129/5. maddesindeki memuru korumak amacı ortadan kalkmış, diğer taraftan da zarar gören kişi memura karşı kişisel sorumluluğa giderek dava açmıştır. Bu noktada sorunun anılan maddeye göre çözümlenmesi özsel olmaktan çok biçimsel bir yorum olur. Yeri gelmişken şunu hemen ifade etmek gerekir ki, memurun kasıtlı eylemi ile taksirli eylemi arasında kişisel kusurun varlığı noktasında bir farklılık bulunmamaktadır.'

Kararın değerlendirilmesi :

Yargıtay, bu kararında, görev kusurunun, kamu görevlisinin görevinden ayrılamayan kişisel kusuru olduğunu, bunun görev içinde ve dolayısıyla idarenin ajanına yüklediği ödev ve araçlarla işlendiğini, kişisel kusurun ise, kamu görevlisinin eyleminde açıkça ve kolayca görevinden ayrılabilen tasarruf ve hatalar olduğunu, bir başka deyişle idare nam ve hesabına hareket eden bir kamu görevlisinin idareye atıf ve izafe olunacak yerde, doğrudan doğruya kendi şahsına isnat olunan ve kişisel sorumluluğunu gerektiren hukuka aykırı eylem işlemlerinin belirgin olduğunu, kamu görevlisinin burada zararı doğurucu eylemini kamusal görevin yerine getirilmesi saikiyle ancak salt kişisel kusuru ile işlediğini belirtmiştir.

Diğer yandan Yargıtay, kararda; memurun ceza mahkemesinde yargılanıp ceza almış olması durumunda artık Anayasa'nın 129. maddesindeki memuru korumak amacının ortadan kalktığını belirtmiştir. Ancak bu yorum biçimi, Yargıtay'ın aynı karar içinde 129. maddenin düzenlenme amacı olarak gösterdiği '..kamu görevlilerinin yetkilerini kullanırken, işledikleri fiillerden dolayı haklı haksız yargı önüne çıkarılmalarını önlemek ve kamu hizmetinin sürekli, ekgibsiz görülmesini sağlamak, mağdur için de daha güvenilir bir tazminat sorumlusu tespit etmek amacı güdülmüştür..' şeklindeki kabulüne aykırıdır. Çünkü. Eren'e göre (a.g.e.) 129. madde metninde memurların 'işledikleri kusurlardan doğan tazminat davaları' ifadesi yer almış, görev kusuru- kişisel kusur veya kast-taksir ayrımı yapılmamıştır. Ayrıca kusurun ağırlığı veya hafifliği konusunda da bir ayrıma gidilmemiştir. Anayasa koyucu aksini düşünmüş olsaydı, hangi kusur türünü bu kapsama almak istese onu açık şekilde belirtmesi gerekirdi. Kast kusurun bir türü olduğuna göre memurun kasti davranışlarla verdiği zararların dahi 129. madde kapsamında değerlendirilmesi gereklidir.



Memurun haksız eyleminin cezai ve hukuki sonuçları ayrı ayrı değerlendirilmelidir. Memurun bir eylemi nedeniyle kusurlu bulunup ceza mahkemesinden ceza almış olması buradaki kusurun şahsi kusur veya görev kusuru sayılması açısından hiçbir önem taşımamalıdır. Yargıtay 4. Hukuk Dairesinin 18.01.1988 T. 8230 E. 276 K. Sayılı kararı bu görüşü destekler niteliktedir. … davalı orman muhafaza memuru, olay günü traktörle, ormandan kesilmiş emvali taşırken karşılaştığı kişi hakkında tutanak düzenlemek isterken çıkan tartışma ve kavga sırasında kişiyi yaralamış, daha sonra bu kişi hastanede ölmüştür. Davalı Ağır Ceza Mahkemesinde yargılanmış ve TCK'nın 448, 251, 51/2 ve 59. maddeleri gereğince verilip kesinleşen 8 yıl 4 ay hapis cezası almıştır. Yargıtay, 'davalı orman muhafaza memurunun eylemi her yönüyle hizmetten ayrılması mümkün olmayan bir kusura dayanmaktadır' şeklindeki bir kabulle davanın idareye karşı açılması gerektiğini belirtmiştir. Bu kararda memur, ağır tahrik altında kasten adam öldürme suçu işlemiş olmasına ve 8 yıl 4 ay gibi yüksek miktarda hapis cezası almış olmasına rağmen yukarıdaki HGK kararında belirtilen 'Doktor ceza mahkemesinde yargılanıp mahkum olduğuna göre artık Anayasa'nın 129/5. maddesindeki memuru korumak amacı ortadan kalkmıştır…' şeklinde yapılan yorum burada uygulanmamıştır. Orman muhafaza memurunun, görevleri arasında 'adam öldürmek' bulunmadığına göre Yargıtay'ın yerleşik yorumuna göre bu olayın görev kusuru değil kişisel kusur olması gerekirdi ancak kanaatimce Yargıtay bu kararda, eylemin görev sırasında işlenmiş olmasına önem vermiş, eylemin görev kapsamında olup olmadığını önemsememiştir.



Bu açıdan HGK kararına bakıldığında, zamanında tedavi uygulamadığı için 2/8 oranında kusurlu bulunan doktorun bu eyleminin kişisel kusur sayılıp, görevi sırasında kasten adam öldüren orman muhafaza memurunun eyleminin görev kusuru sayılması çelişkilidir.



Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 1998/10-457 E, 1998/510 K. Sayılı kararı

……………..

Mütevafta Muzaffer, sevk ve idaresindeki itfaiye aracı ile karıştığı trafik kazasında birinci derecedeki kusurlu davranışı sonucu, sigortalı Mehmet'in yaralanmasına sebebiyet verdiğinden tedavi giderleri ve sair masrafların mütevaftanın mirasçıları olan davalılarca tazmini istemine ilişkin bulunan bu davanın yasal dayanağı 506 sayılı Yasanın 39. maddesidir.

…………



Hükümet gerekçesine göre, 2670 sayılı Kanunla değişik 13. maddenin getiriliş amacı ikidir;



1- Kamu personelinin kamu görevini yerine getirirken korkusuzca görev yapmasını sağlamak başka bir anlatımla tazminat tehdidi altında bırakmamak.,



2- Tazminat alacaklısının alacağını daha güçlü kuruluştan tahsil etmesin teminat altına almaktır. Somut olayda itfaiye aracını kullanan memur aleyhine doğrudan tazminat davası açılabileceği düşüncesine yer vermek, az yukarıda açıklanan ilke amaçları ile bağdaşmaz.



işlenen kusurun "hizmet kusuru" sayılıp sayılamayacağı meselesi de incelenmiştir. Anayasanın 129. maddesinin 5. fıkrasında anlatımını bulan: "Memurlar ve diğer kamu görevlilerinin yetkilerini kullanırken işledikleri kusurlardan doğan tazminat davaları sözcüklerinde geçen "yetkilerini kullanırken" kavrdıbını "görevlerini yaparken" biçiminde anlamak gerekir.



Nitekim; Anayasanın anılan 129. maddesine koşut olarak düzenlenen 657 sayılı Yasanın 13. maddesinde "görevleri yerine getiren personel" kavrdıbına yer verilmiştir. 129. maddede geçen "kusur" sözcüğünün niteliğini belirlerken yorumun genişletilerek yapılması gerekir. işlenen kusur ağır olsa hatta suç teşkil etse dahi memurun ve diğer kamu görevlisinin söz konusu maddelerden yararlandırılmaları zorunludur.



Olayımızda davalıların murisi tedbirsizlik ve dikkatsizlikle yaralamaya sebebiyet verme suçunu işlediği sabittir. Bu suç taksirli bir suç niteliğinde olup kasıtlı bir eylem söz konusu değildir. O itibarla, taksirli suçların da 129. maddede ifade edilen "kusur" kavrdıbının içeriğine dahil olduğu kabul edilmelidir. Bu durumda yapılan işin kamu görevi niteliğinde olduğu tartışmasız olduğuna göre, davalıların murislerinin işlediği kusurun "hizmet kusuru" sayılması gerektiği açıkça ortadadır.

Kararın değerlendirilmesi :

itfaiye şoförü olan memurun tedbirsizlik ve dikkatsizlikle trafik kazası yaparak yaralamaya neden olduğu olayda, memurun kusuru Yargıtay tarafından görev kusuru olarak değerlendirilmiştir. HGK burada 2001/4-595 E. sayılı kararının aksine olarak kusur konusunda genişletici yorum yapmış, kusurun ağır olması hatta suç sayılması durumunda dahi 129. madde kapsamında olması gerektiğini belirtmiş, taksirli suçların da bu madde kapsamında olduğunu kabul etmiştir. Oysa HGK 2001/4-595 E sayılı kararında 'dikkatsizlik tedbirsizlik ve meslekte acemilik nedenlerle verilen zararlarda ancak şahsi kusurun söz konusu olacağı" şeklinde doktrinde yer alan görüşe atıf yapmış ve bu görüşe paralel karar vermiştir.



4. HD 17.11.1986 4898 E. 7786 K. 'Davacının, karakolda sorgusu yapılırken, işkence gördüğü, bu yolla kendisini suçlu kabul eden beyanı nedeniyle bir süre tutuklu kaldığı anlaşılmaktadır. Haksız eylem olduğu tartışmasız bu durumdan Devletin sorumlu olması eylemin idareye atıf ve isnat olunmasına bağlıdır. (S.S. Onaridare Hukukunun Umumi Esasları Cilt 3 sh. 1668 )Davacının işkence görmesiyle Devletin adli fonksiyonuna dahil bir hizmetin yürütülmesi sağlanmıştır. O halde idari işlem niteliğinde bulunmayan adli bir hizmetin görülmesi sırasında adli nitelik ve karakterini dahi kaybeden böyle bir haksız fiilden devletin sorumluluğu kabul edilmelidir. Mahkemenin, böyle bir eylemin memurlar için kişisel kusur oluşturacağı gerekçesiyle idare hakkındaki davayı reddetmesi usul ve yasaya aykırıdır.'



4. HD. 1.12.1987 6889 E. 8799 K. 'Davalı polis memuru görev sırasında dikkatsizlik ve tedbirsilikle tabancası ile meşgul olurken polis memuru olan davacıların desteğinin ölümüne neden olmuştur. Davalının herhangi bir kişisel kusuru iddia ve ispat olunmuş değildir.' Davanın idari yargıda görülmesine karar verilmiştir.



4.HD.30.11.1998 6342 E. 9531 K. 'Dava konusu olayda, kaymakamlık tarafından düzenlenen sünnet şöleninde görevli olan doktorun (memur) sünnet işini tıbbi şartlara uymadan, özensiz ve dikkatsiz bir bir biçimde yaptığı iddia edilmektedir.(Davacının oğlunun bu eylemden zarar gördüğü iddia edilmektedir.) Bu durumda davalının eylemi kamu hukukundan doğan yetkisinin kullanılmasıyla ilgili olmayıp, kişisel kusurunu oluşturur. …' Karardaki kabulün aksine, doktor olayda davacı ile özel hukuk ilişkisi içine girmemiş, kamu görevlisi olarak yaptığı bir işi yerine getirirken kusurlu davranmıştır. Buradaki kusurun kişisel kusur sayılması doğru değildir.





Uyuşmazlık Mahkemesinin 1997/16 E, 1997/15 K. Sayılı kararı:



Kamu Personelinin Göreviyle ilgili Yetkileri Kullanmasından Ve Resmi Sıfatından Ayrılamayan Kusurundan Doğan Zararların Tazmini istemiyle, Kural Olarak, idare Aleyhine idari Yargı Yerinde Dava Açılması Gerekir.





'OLAY : Atatürk Üniversitesi Tıp Fakültesi Araştırma Hastanesi Radyodiagnostik Anabilim Dalı Başkanı olan davacı Prof. Dr.Z.B., Prof. Dr. S.K.`un Tıp Fakültesi Dekanı olarak görev yaptığı sırada keyfi ve ve hukuka aykırı tutum ve davranışları sonucunda bakmakta olduğu özel hasta sayısında meydana gelen azalma nedeniyle uğradığı zarar karşılığı 30.000.000.- lira maddi ve 3 yıl boyunca yaşadığı huzursuzluk nedeniyle de 20.000.000.- lira manevi olmak üzere toplam 50.000.000.- liranın, fazlaya ilişkin haklar saklı kalmak kaydıyla, dava tarihinden itibaren yasal faiziyle birlikte ödenmesine hükmedilmesi istemiyle 5.5.1995 tarihinde adli yargı yerine dava açmıştır.



Erzurum 3. Asliye hukuk mahkemesi; 26.11.1996 gün ve E. 95/304, K. 96/675 sayı ile, davalının idari görev olan Tıp Fakültesi Dekanlığını yürüttüğü sırada yaptığı idari eylem ve işlemlerden dolayı kişisel hakları zarar gören tarafından açılan tazminat davasının, 2577 sayılı idari Yargılama Usulü Kanunu`nun 2/1-b maddesinde yer alan tam yargı davası olduğu ve idari yargının görevine girdiği gerekçesiyle davayı görev yönünden reddetmiş; karar temyiz edilmeyerek kesinleşmiştir.



Davacı, bu kez aynı istemle 17.12.1996 tarihinde idari yargı yerine dava açmıştır.



Erzurum idare Mahkemesi; 19.12.1996 gün ve E. 96/906, K. 96/879 sayı ile, idari yargıda ancak idari eylem ve işlemlerden dolayı hakları muhtel olanlar tarafından idare aleyhine açılacak tam yargı davalarının çözümlenmesinin mümkün olduğu haksız fiil ve şahsi kusur nedeniyle uğranılan zararların tazmini istemiyle şahıs aleyhine açılan davaların görüm ve çözümünün adli yargının görevine girdiği, olayda, idari eylem ve işlemden dolayı hakkı muhtel olan kişi tarafından idare aleyhine açılmış bir dava bulunmayıp davacı tarafından, davalı Dekan`ın kişisel kusuru nedeniyle zarara uğradığı ileri sürülerek onun şahsına karşı açılmış bulunan davanın adli yargı yerince çözümlenmesi gerekeceği gerekçesiyle davayı görev yönünden reddetmiş; bu karar da temyiz edilmeyerek kesinleşmiştir.

…….

Kişilerin uğradığı zararla, zarara sebebiyet veren kamu personelinin yürüttüğü görev arasında herhangi bir ilişki kurulabiliyorsa, ortada görevle ilgili bir durum var demektir ki, öğretide "görevli kusuru" olarak tanımlanan bu tür davranışlar, kamu personelinin hizmetten ayrılamayan kişisel kusurları olarak ortaya çıkmakta; bu durum ise, 657 sayılı Yasanın 13. maddesindeki "kişilerin kamu hukukuna tabi görevlerle ilgili olarak uğradıkları zararlar" ibaresinde ifadesini bulmaktadır.



Bu duruma göre; hernekadar idari yargı düzeninde kural olarak, idareye karşı açılan davalara bakılabilmekte ve kamu personeli de olsa gerçek kişilere karşı kişisel kusurdan hareketle tazminat davası açılmasına olanak bulunmamakta ise de; yukarıda açıklandığı üzere, olayda kişisel kusur sözkonusu olmayıp tazminat davasının konusunu oluşturan zarar, kamu personelinin görevi sırasında kullandığı yetkilerden ve resmi sıfatından ayrılamayan, aksine bunlarla sıkı sıkıya ilgili ve bağlantılı bulunan kusurdan doğrudan idare yönünden "hizmet kusuru" ve kamu personeli yönünden de "görev kusuru" esaslarına göre değerlendirilmesi gereken bu sorumluluğun yargısal denetimi görevi idari yargı yerine ait bulunmaktadır. Belirtilen durum karşısında, idarenin işleyişinden ve yönetim göreviyle ilgili yetkilerin kullanılmasından doğan zararların tazmini istemiyle açılan davanın, anılan Anayasa ve Yasa kuralı uyarınca öncelikle idari yargı yerince çözümlenmesi gerekmektedir.

SONUÇ : Anlaşmazlığın niteliğine göre davanın idari yargı yerinde görülmesi gerektiğine, bu nedenle Erzurum idare Mahkemesinin 19.12.1996 günlü, 1996/906- 879 sayılı görevsizlik kararının kaldırılmasına..'

Kararın değerlendirilmesi :

Uyuşmazlık Mahkemesi bu kararında, yukarıda yapılan alıntıda belirtildiği gibi, bir eylemin görev kusuru olarak nitelendirilebilmesi için meydana gelen zararla kamu personelinin yürüttüğü görev arasında ilişki kurulabilmesini yeterli kabul etmiştir. Kararda ayrıca \'Kamu personelinin görevi sırasında kullandığı yetkilerden ve resmi sıfatından ayrılamayan, aksine bunlarla sıkı sıkıya ilgili ve bağlantılı bulunan kusur\' şeklinde bir tanımlama yapılmıştır. Davacının iddiası, memur olan davalının keyfi ve hukuka aykırı davranışlarla kendisine zarar verdiği yönünde olmasına rağmen Uyuşmazlık Mahkemesi olayda kamu personelinin görevi sırasında kullandığı yetkilerden ve görevinden ve resmi sıfatından ayrılmayan kusurdan doğan sorumluluk olduğundan bunun idare yönünden hizmet kusuru, personel yönünden görev kusuru olduğunu belirtmiştir.





Yargıtay 4. Hukuk Dairesinin Savcılar hakkında ilk Derece Mahkemesi olarak baktığı kararlardan örnekler:

1-Yargıtay 4. Hukuk Dairesinin 2002/9823-11850 E-K sayılı kararı :

Davacılar vekili 20/06/2002 tarihli dava dilekçesinde; DGM Cumhuriyet Savcısı olan davalının, davacıların sanık olarak yargılandığı davada sunduğu 19/03/2002 tarihli esas hakkındaki mütalaasında davacıların cezalandırılmasını istediğini, esas hakkındaki mütalaanın hukuka aykırı delillere dayandığını, emniyet ifadelerinin kabul edilemeyeceğini, hazırlık soruşturmasının hukuka aykırı uygulamalar içerdiğini, esas hakkında mütalaada pek çok ihmal ve hukuka aykırı değerlendirme ile dayanaksız tesbitler ve çelişkiler bulunduğunu, hukuki normların gözardı edildiğini belirterek manevi tazminat isteminde bulunmuş; ilk oturumda ise, davalının kasten görev sınırını aşarak davacıları zararlandırmak istediğini ileri sürmüştür.

Davacının iddiası ve duruşmadaki tamamlayıcı açıklaması itibariyle zararlandırıcı eylemin BK.nun 41. maddesinde ifadesini bulan haksız eyleme dayandığı anlaşılmaktadır. Bir an için HUMK.nun 573. ve devamı maddelerinde ifadesini bulan “Hakimlerin Hukuki Sorumluluğu” kapsamı içinde kaldığı kabul edilse dahi davalının Cumhuriyet Savcısı olması itibariyle, Cumhuriyet Savcılarının faaliyetlerinin yargısal değil idari nitelik taşımasına göre bu davada HUMK.nun 573. ve devamı maddelerinin uygulanması olanaklı değildir. Somut olayda davacı yan, zararın hizmet kusurundan değil davalının özensiz davranışından kaynaklandığını açıklayarak davasını kişisel kusura dayandırmış olduğundan; davalının BK.nun 41. maddesi uyarınca kusuru bulunup bulunmadığının genel hükümlere göre işin esası incelenerek karar verilmesi için yetkili ve görevli adliye mahkemelerinde incelenip sonuçlandırılması gerekmektedir.



2- Esas No : 2002/9855 Karar No : 2002/11851 Karar Tarihi : 22/10/2002

Davacı vekili 19/08/2002 tarihli dava dilekçesinde; DGM Cumhuriyet Savcısı olan davalının düzenlediği iddianamede, davacı isminin hiç ilgisi olmayan iddialarla birlikte yazıldığını, davacının bilgisine başvurulmadan sadece emniyet ifadeleri esas alınarak iddianameye bu bilginin eklendiğini, gerçek dışı olan bu hususu içeren iddianamenin basında yer alması sonucu mağduriyete uğradığını, davacının emniyet ifadesinin kaynak alınamayacağını belirterek manevi tazminat isteminde bulunmuş; ilk oturumda ise davalının kişisel kusuruna dayanılarak dava açıldığını açıklamıştır.



Davacının iddiası ve duruşmadaki tamamlayıcı açıklaması itibariyle zararlandırıcı eylemin BK.nun 41. maddesinde ifadesini bulan haksız eyleme dayandığı anlaşılmaktadır. HUMK.nun 573. ve devamı maddelerinde ifadesini bulan “Hakimlerin Hukuki Sorumluluğu” kapsamı içinde kaldığı kabul edilse dahi davalının Cumhuriyet Savcısı olması itibariyle, Cumhuriyet savcılarının faaliyetlerinin yargısal değil idari nitelik taşımasına göre bu davada HUMK.nun 573 ve devamı maddelerinin uygulanması olanaklı değildir. Somut olayda davacı, zararının hizmet kusurundan değil davalının özensiz davranışından kaynaklandığını açıklayarak davasını kişisel kusura dayandırmış olmakla; davalının BK.nun 41. maddesi uyarınca kusurlu olup olmadığının genel hükümlere göre işin esası incelenerek karar verilmesi için yetkiliye görevli adliye mahkemelerinde incelenip sonuçlandırılması gerekmektedir.



3-Esas No : 2007/2 Karar No : 2007/4



Davacı vekili, 09.07.2007 tarihli dava dilekçesinde; davalılardan Beyoğlu Cumhuriyet Savcısı Nihat Erdem\'in müvekkilinin yönetim kurulunda bulunduğu şirket hakkında verilen şikayet dilekçesini gerektiği gibi incelemeden arama kararı verilmesi için mahkemeye müracaat edip, davalı Beyoğlu Sulh Ceza Mahkemesi hakimi Ahmet A.Arıcı\'nın ise dilekçe ekindeki belgeleri incelemeden arama kararı vermesi sonucu müvekkili şirket merkezinde yapılan arama nedeniyle kişilik haklarının ihlal edildiğini belirterek her bir davalıdan ayrı ayrı manevi tazminat isteminde bulunmuştur.



Davacının iddiası itibariyle zararlandırıcı eylemin BK.nun 41. maddesinde ifadesini bulan haksız eyleme dayandığı anlaşılmaktadır. HUMK.nun 573. ve devamı maddesinde ifadesini bulan “Hakimlerin Hukuki Sorumluluğu” kapsamı içinde kabul edilse dahi davalı Nihat Erdem\'in Cumhuriyet Savcısı olması itibariyle Cumhuriyet Savcılarının faaliyetlerinin yargısal değil idari nitelik taşımasına göre bu davada HUMK.nun 573. ve devamı maddelerinin uygulanması olanaklı değildir. Somut olayda davacı, zararının hizmet kusurundan değil davalının özensiz davranışından kaynaklandığını açıklayarak davasını kişisel kusura dayandırmış olmakla davalının BK.nun 41. maddesi uyarınca kusurlu olup olmadığının genel hükümlere göre işin esasının incelenerek karar verilmesi için yetkili görevli adliye mahkemesinde dava açılması gerekir. Davacının talep ettiği manevi tazminat miktarı gözetildiğinde bu davaya Sulh Hukuk Mahkemesi\'nde bakılmalıdır.

D- GENEL DEĞERLENDiRME :



1- 4. Hukuk Dairesi ilk derece olarak baktığı davalarda, Savcıların, esas hakkında mütalaa verme, iddianame düzenleme, arama kararı verme gibi işlemlerini yargısal değil idari işlem olarak nitelendirmiştir.



2- 4. Hukuk Dairesi, kişisel kusur ve görev kusuru ayrımı yaparken diğer kamu görevlileri hakkındaki kararlarında olayları ayrıntılı olarak inceleyip, kendince görev kusuru-kişisel kusur ayrımı yapmasına rağmen savcılar hakkındaki davalarda sadece davacının iddiasını kişisel kusura dayandırmasını yeterli sayarak adli yargının görevli olduğunu belirtmiştir. Bu uygulama şekli An.129. maddesine açıkça aykırıdır. Savcının bu tür işlemleri tamamen görev kapsamında olmasına ve bu işlemler sırasında kasti veya taksirli davranışlarıyla neden olduğu zararların görev kusuru sayılması gerekmesine rağmen Daire bu hususu irdelememektedir. Bu durumda, 129. maddenin sıradan memurlar için getirdiği koruma savcılar için geçersiz hale getirilmektedir. Dileyen herkes, kişisel kusur iddiasına dayanarak adli yargıda savcılar aleyhine tazminat davaları açarak savcıların çalışmasını engellemeye tevessül edebilir.



3- 4. Hukuk Dairesi, yukarıda belirtilen 4898 E. 7786 K. sayılı kararında, karakolda işkence yaptıkları sabit olan polis memurları hakkındaki davanın idareye karşı açılması gerektiğini belirterek işkence gibi ağır bir suçu görev kusuru kabul etmesine rağmen görevi gereği iddianeme düzenleyen savcı hakkında, salt davacının şahsi kusur iddiasını dikkate alarak adli yargıyı yetkili saymıştır.



4- Uyuşmazlık Mahkemesinin yukarıda belirtilen 1997/16 E. sayılı kararında bir eylemin görev kusuru olarak nitelendirilebilmesi için meydana gelen zararla kamu personelinin yürüttüğü görev arasında ilişki kurulabilmesini yeterli kabul etmiş, davacının, davalının keyfi ve hukuka aykırı davranışlarla kendisine zarar verdiği yönündeki iddiasına ilişkin davanın idare aleyhine açılması gerektiğini belirtmiştir. 4. Hukuk Dairesinin yerleşik uygulaması Uyuşmazlık Mahkemesinin bu kararına aykırıdır.



5- Gerek HGK ve gerekse 4. Hukuk Dairesi kamu görevlileriyle ilgili tazminat davalarında, Anayasaının 129. maddesine aykırı olmasına rağmen, ilke olarak kişisel kusur-görev kusuru ayrımını yapmaktadır. Ancak hangi eylemin görev kusuru hangisinin kişisel kusur sayılacağı konusunda istikrarlı ve tutarlı bir yorum geliştirememiştir. Örneğin orman muhafaza memurunun görevi sırasında adam öldürmesini görev kusuru sayarken doktorun görevi gereği yaptığı sünnet işleminde kusurlu davranmasını kişisel kusur saymıştır.



6- Kanaatimizce görev kusuru – kişisel kusur ayrımı aşağıdaki örnekteki gibi olmalıdır. Bir savcının, adliyede şüphelinin ifadesini alırken onu dövmesi veya ona hakaret etmesi kişisel kusur, iddianame düzenlerken şüphelinin işlemediği suçları, kişisel kini nedeniyle, işlenmiş gibi iddianamede göstermesi görev suçudur. ilk örnekte savcı, eylemini görev yerinde ve görevi sırasında gerçekleştirmiş olmasına rağmen, eylem görevle ilgili değildir bu nedenle burada failin savcı olması ile herhangi bir kişi olması arasında fark yoktur. Failin bu sıfatı ceza hukuku açısından ceza miktarını artıran bir neden olsa dahi tazminat hukuku açısından bu sıfatın bir önemi bulunmamaktadır. ikinci örnekte ise savcı görevini yapmaktadır ve sadece bir savcı tarafından kullanılabilecek bir yetkiyi kötüye kullanmaktadır. Burada savcı idare adına hareket ettiğinden tazminat davasının muhatabı idare olmalıdır. Diğer yandan savcının kasıtlı veya taksirli davranması arasında bu açıdan bir fark yoktur.



SONUÇ : Mevcut uygulamaya göre savcılar aleyhine adli yargıda kişisel kusur iddiasıyla dava açılması mümkün olduğundan Gündemde olan 2802 Sayılı Kanunda yapılacak değişiklik sırasında savcının hukuki sorumluluğu konusunda açık düzenleme yapılmalıdır.



Madde tasarısı:

'Cumhuriyet Savcılarının veya Cumhuriyet Savcısı yetkisini kullanan kamu görevlilerinin her türlü adli veya idari görevlerini yerine getirirken veya yetkilerini kullanırken kasten, ihmal sonucu veya her türlü kusurlu eylem veya işlemleriyle neden oldukları zararlara ilişkin tazminat davaları Adalet Bakanlığı aleyhine açılır. Bakanlığın genel hükümlere göre Cumhuriyet Savcısına rücu hakkı saklıdır.'



Not 1- Cumhuriyet Savcısı yetkisini kullanan kamu görevlileri ifadesi, bazı durumlarda bu yetkiyi kullanan Sulh Ceza Hakimlerini ve tasarıda adalet müfettişlerinin savcılarla aynı yetkilere sahip olacakları belirtildiğinden onları kapsaması için kullanılmıştır. Bu ifade madde metninden çıkarılırsa, gerekçede bu ifadeye yer verilmelidir.



2- Madde metninin oldukça kazuistik düzenlenmesi gerekmektedir. Aksi halde uygulamada amaca aykırı yorum yapılması ihtimali yüksektir. Bu nedenle 'her türlü adli veya idari görevlerini yerine getirirken veya yetkilerini kullanırken' ifadesi özellikle seçilmiştir. Bunun yerine mesela 'görevlerini yerine getirirken' veya 'yetkilerini kullanırken' ifadesi kullanılırsa, uygulamadaki görev kusuru hizmet kusuru ayrımı devam edebilir.